DO TESTAMENTO: TIPOS E APLICAÇÕES

Não tem sido tão frequente o uso do testamento no dia-a-dia dos brasileiros, mas trata-se de ferramenta jurídica que pode, em alguns casos, ser bastante relevante para dirimir dúvidas e problemas causados quando da morte do titular dos bens, além de proteger e beneficiar pessoas de alguma maneira ligadas ao testador.

Primeiramente insta definir o que é testamento. Trata-se de ato personalíssimo em que o titular dos bens dispõe a quem serão destinados os mesmos quando de seu falecimento.

No direito brasileiro é limitada a faculdade de testar. Havendo herdeiros necessários, o testador apenas pode dispor de metade dos seus bens, devendo necessartiamente reservar a outra metade para tais herdeiros. É o que se depreende dos artigos 1.846 e 1.857, § 1º, ambos do Código Civil.

O testamento pode ser ordinário (público, cerrado ou particular), codicilo ou  ainda especial (marítmo, aeronáutico ou militar).

Testamento público é aquele que se faz mediante escritura, lavrada no cartório de notas; testamento cerrado é fechado, só podendo ser lido após a morte do testador e devendo ser entregue ao tabelião, na presença de duas testemunhas, mediante recibo denominado "auto de aprovação", que apenas mostra existir o testamento, mas não determina quem são os beneficiários e o que cabe a cada um deles; testamento particular é elaborado por documento privado, com a assinatura de três testemunhas.

Em todos os tipos de testamento acima o conteúdo pode ser o mesmo, ou seja, o testador pode dispor de todos os seus bens se não tiver herdeiros necessários, ou de metade deles, se os houver. Apenas muda a forma com que o documento é feito.

Codicilo serve para tratar de disposições de caráter pessoal como enterro, roupas, esmolas de pouca monta e objetos pessoais.

Os testamentos marítimo, aeronáutico e militar são feitos por militares em campanha ou a bordo de naves, usualmente perante seus comandantes e testemunhas. Servem para dar legalidade às disposições de herança em períodos de guerra.

O testador pode especificar condiçõs para que o beneficiário receba os bens a ele destinados, sendo que, se não cumpridas as disposições, os bens passam aos herdeiros legais, ou a outros designados também no testamento, de forma sucessiva.

Vale dizer que o testamento deve sempre ser aberto em juízo, para sua validação e transmissão formal dos bens e pode ser anulado pelos interessados, por ação judicial, caso os requisitos legais, formais ou materiais, não tenham sido preenchidos.

Pelo testamento o titular dos bens pode contemplar pessoas que tiveram importância em sua vida, ou que queira por alguma razão proteger e que, de forma não provocada, nada receberiam., com a vantagem, quando necessário, do sigilo, que pode proteger as relações familiares.

Vale analisar, caso a caso, quando pode ser interessante lançar mão dessa ferramenta jurídica.

O ABORTO E AS ELEIÇÕES

Muito tem repercutido na mídia a questão da posição dos candidatos à presidência da república a respeito do aborto. Assim, entendemos que seria interessante colocar uma posição mais técnica a respeito.

Por primeiro,  nos parece surreal dizer-se que alguém seja a favor de aborto, até porque certamente nem quem é levado à sua prática o faz de bom grado. O que se pode discutir é se a prática deve ser ou não considerada como crime passível de pena privativa da liberdade, já que a atual conformação legal leva muitas mulheres a interromper a gravidez em condições subhumanas.

O aborto, no Brasil, é considerado crime por disposição do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 07/12/1940). Eis o que dispõe a lei:

"Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

..............................................................................................................................................................

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência."

Há as exceções, em que a punibilidade da prática do aborto é excluída. Confira-se:

"Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal."

A lei penal não pode ser modificada pela vontade do Chefe de Estado. Alterações no Código Penal precisam, necessariamente, ser discutidas e aprovadas pelo Congresso Nacional.

Ao Presidente da República cabe, em matéria legislativa, editar medidas provisórias e decretos. Em medida provisória é vedado legislar sobre matéria penal (art. 62, § 1º, b, da Constituição Federal); os decretos são normas que servem para regulamentar as leis editadas pelo Congresso e os serviços públicos (ver art. 84, incisos e parágrafos da Constituição Federal); jamais para liberar a prática indiscriminada do aborto.

Insta informar que o atual governo editou o Decreto nº 7.037, de 21/12/2009, aprovando o Programa Nacional de Direitos Humanos, que dispõe sobre o tema aborto. Nesta parte, a norma foi alterada pelo Decreto nº 7.177, de 12/05/2010. O texto antigo (riscado) e o atual dizem:

"Objetivo estratégico III:

Garantia dos direitos das mulheres para o estabelecimento das condições necessárias para sua plena cidadania.

Ações programáticas:

g) Apoiar a aprovação do projeto de lei que descriminaliza o aborto, considerando a autonomia das mulheres para decidir sobre seus corpos.

g) Considerar o aborto como tema de saúde pública, com a garantia do acesso aos serviços de saúde. Redação dada pelo Decreto nº 7.177, de 12/05/2010)"

As conclusões que se tira do texto são as seguintes:

1) Não importa qual a posição dos candidatos sobre o tema, pois a legislação já está em vigor;

2) Mesmo quando se teve a idéia de descriminalização do aborto, já se colocava que a questão seria levada a discussão no Congresso Nacional e não simplesmente posta em prática pelo Chefe de Estado, o que é vedado pela Constituição;

3) A posição inicial foi modificada e a diretriz é de garantia de acesso à saúde às mulheres que praticarem ilegalmente ou que precisarem praticar aborto necessário ou para interrupçao de gravidez resultante de estupro.

Dado o acima exposto, o que vemos é o uso oportunista do tema, com o exclusivo objetivo de cooptar eleitores, o que não nos parece correto.

Esperamos que os esclarecimentos possam fomentar o debate sem paixões e contribuir na formação da opinião do leitor.

AGILIZAÇÃO DO AGRAVO AOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Recorrer aos tribunais superiores (STF ou STJ) não é tão simples quanto fazê-lo perante um tribunal estadual ou a um regional federal. 

Quando um juiz local profere uma sentença, a parte derrotada pode apelar sem maiores requisitos e terá seu reclamo analisado pelo tribunal estadual. Já Os recursos às instâncias máximas (recursos extraordinário e especial) dependem de prévia análise de cabimento ou pertinência, análise essa que é feita pelo tribunal estadual e só depois, se for o caso, o recurso vai ao tribunal superior para análise do mérito.

Não raro o tribunal inferior rejeita de plano o recurso, sob o fundamento de que o mesmo não preenche os requisitos para ser julgado pelo STF ou pelo STJ. Contra essa decisão, cabe recurso de agravo, que é encaminhado a um dos Tribunais em Brasília enquanto os autos do processo principal permanecem na origem. Se provido o agravo, aquele recurso anterior é "destrancado", podendo ser julgado. Só que pode demorar alguns anos até que esse agravo seja julgado e somente após, se acolhido, os autos principais são remetidos para conhecimento do primeiro recurso.

Para minimizar o tempo e o custo desse complicado procedimento, foi promulgada a Lei nº 12.232, de 09/09/2010. Referida lei altera os artigos 475-O, 544 e 545 e o parágrafo único do artigo 736, todos do Código de Processo Civil, para fim de fazer com que o agravo seja processado nos próprios autos principais. Assim, quando tal recurso é interposto, os autos são remetidos em sua totalidade ao tribunal superior e, em caso de provimento, já se julga também o recurso principal (especial ou extraordinário). Com isso, ganha-se tempo e cai o custo. Em tese, a medida é muito mais lógica. Aguardaremos para saber se, na prática, surtirá efeito positivo.

FICHA LIMPA GANHA ESPAÇO NOS MUNICÍPIOS

Após a aprovação da Lei da Ficha Limpa, sobre a qual já nos manifestamos em nosso blog, a idéia da moralização do serviço público começa a tomar corpo, tanto que já existem iniciativas estendendo os princípios da norma para outros cargos públicos, que não os exclusivamente eletivos. 

Na cidade de Campinas-SP, existe projeto de lei de autoria do vereador Luiz Henrique Cirilo (PPS), que, se aprovado, vedará o ingresso de pessoas com condenações criminais nos seguintes cargos: Secretário Municipal, Subprefeito, Diretores de Macrorregião e Administradores Regionais junto à Prefeitura de Campinas, bem como, para os cargos de Presidente e Diretores das entidades da Administração Indireta.

O crescente - mas ainda insipiente - controle sobre os abusos e ilegalidades é decorrente da maturação da democracia brasileira, mas também se traduz como exigência mercadológica. Explicamos: vários são os casos de perdas de negócios por empresas e pelo governo brasileiro em virtude da ausência de segurança jurídica e política, bem como pelo descumprimento de normas internacionais na cadeia pruditiva. À guisa de exemplo podemos citar a vedação à importação do açúcar brasileiro na Europa por conta do uso da mão-de-obra infantil.

Entendemos que iniciativas como as ora mencionadas são louváveis, mas devem ser propostas dentro da legalidade e constitucionalidade, além de ter a adequada fiscalização para que efetivamente sejam respeitadas.

Eis o projeto campineiro:

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DOAÇÃO EM VIDA X INVENTÁRIO

Segue link para a matéria publicada no Portal Exame, da Editora Abril, escrita pela jornalista Julia Wiltgen, tratando da Doação de Bens em vida aos herdeiros, em comparação com o inventário, que é aberto após a morte do titular da herança.

Na matéria, que consta do guia de aposentadoria da seção de finanças, pude tecer algumas considerações sobre o tema. Vale a pena conferir.

A respeito, também vale conferir a postagem deste blog, do dia 06/03/2010.

Clique aqui para acessar a matéria do Portal Exame.

Clique aqui para acessar a postagem de 06/03/2010 sobre o mesmo tema.

NOVIDADES NO PROCESSO CIVIL

Seguem os avanços em tramitação das aterações na legislação processual civil, sempre com o objetivo de dar mais agilidade às demandas em andamento pelos Tribunais do país. Efetivamente é sabido que a situação de quem depende da conclusão dos processos chega a ser, por vezes, desesperadora.

Foi aprovada pelo Senado alteração no agravo contra a decisão proferida pelo Tribunal Estadual ou Regional Federal que nega seguimento aos recursos especial (ao STJ) e extraordinário (ao STF). Anteriormente esse recurso era processado em autos próprios e remetido ao STJ ou ao STF, conforme o caso, ficando os autos principais no tribunal de origem, aguardando a decisão. Era preciso tirar cópias das peças principais do processo e anexá-las ao agravo, o que demandava uma enorme quantidade de atos a serem praticados por todos os envolvidos. Pela nova regra, o recurso, que deixa de se chamar agravo de instrumento e passa a ser denominado simplesmente agravo, passa a ser processado nos próprios autos principais, economizando tempo e também poupando o Judiciário de um reexame para apurar se foram tiradas todas as cópias. Há um inegável ganho de eficiência.

Também está em tramitação avançada o Projeto de lei PL 166/10, que altera radicalmente todo o Código de Processo Civil. Destaque para o dispositivo que permite o julgamento em conjunto das ações repetitivas, como as dos planos econômicos, por exemplo. Atualmente, cada ação dependende uma sentença indivudual e pela nova regra, será economizado tempo em milhões de processos.

Esperamos novos avanços, pois a situação do Judiciário brasileiro é caotica.

ESTABELECIMENTOS DEVEM TER CÓPIA DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR

Desde 21 de julho passado é obrigatória a existência de uma cópia do Código do Consumidor em todos os estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços. É o seguinte o texto completo da Lei nº 12.291 de 20/07/2010:

"O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o São os estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços obrigados a manter, em local visível e de fácil acesso ao público, 1 (um) exemplar do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 2º O não cumprimento do disposto nesta Lei implicará as seguintes penalidades, a serem aplicadas aos infratores pela autoridade administrativa no âmbito de sua atribuição:

I - multa no montante de até R$ 1.064,10 (mil e sessenta e quatro reais e dez centavos);

II – VETADO; e

III – VETADO.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 20 de julho de 2010; 189º da Independência e 122º da República."

É importante atentar para o fato de que não somente as lojas, mas também os estabelecimentos prestadores de serviços. Aí incluem-se as escolas, os escritórios de contabilidade, os estabelecimentos de assistência técnica em equipamentos, as oficinas mecânicas etc.

Na realidade a simples existência de cópia da lei não implica, a nosso ver, em algo significativo na defesa do consumidor. Mais importante é conhecer ao menos os princípios básicos nela contidos, para poder reclamar seu comprimento. E na dúvida, deve-se sempre recorrer aos órgãos públicos competentes e também, claro, buscar orientação com profissional especializado.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Diz o Código de Processo Civil em seu artigo 20, que "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios". A mesma lei disciplina as maneiras de fixação dos honorários. São os chamados honorários sucumbenciais, que não se confundem com os contratuais. Honorários contratuais são pagos pelo cliente ao seu advogado, pelos serviços prestados. Antigamente se discutia se o valor pago pela parte vencida na demanda era devido ao advogado ou ao cliente, como reembolso. Prevaleceu a posição de que a verba sucumbencial cabe ao advogado, como estatui o artigo 23 da Lei nº 8.906, de 04/07/1994 (Estatuto da Advocacia), segundo o qual "Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado...".

Já na Justiça do Trabalho a posição é diferente. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabelece, em seus artigos 786 e 791 a possibilidade de o empregado reclamar diretamente e até de forma verbal as verbas trabalhistas não recebidas. Em que pese tal prática ser incomum e completamente desaconselhável, a existência dessa possibilidade, aliada a outras circunstâncias, acabou por levar ao entendimento de que não é devida a verba de sucumbência no foro trabalhista, salvo se a parte estiver representada por advogado do sindicato de sua categoria. É o que consta da Súmula 219 do TST, com confirmação pela Súmula 329 do mesmo tribunal.

Em acórdão datado de 09/02/2010, emanado do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região (São Paulo), da lavra da Desembargadora Ivani Contini Bramante, restou entendido que cabe a condenação do vencido não ao pagamento de honorários de sucumbência, mas de "Indenização por perdas e danos das despesas com advogado". Assim, tem direito o vencedor de receber do vencido a quantia desembolsada para a contratação de seu procurador, seja trazendo aos autos o contrato de honorários que firmou, ou mediante arbitramento do juiz em percentual sobre o valor da causa.

O fundamento utilizado pelo Judiciário Trabalhista são os artigos 389 e 404 do Código Civil, que assim rezam: "Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado"; "Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional".

A grande diferença entre a condenação em indenização e a verba honorária sucumbencial é a quem a quantia é destinada. No primeiro caso, por se tratar de indenização, o cliente recebe o dinheiro. No segundo, prevalece o Estatuto da Advocacia, que diz que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado.

Conquanto seja absolutamente acertada a determinação de obrigar-se o vencido a efetuar o pagamento, em nosso ver não se faz correto o entendimento da Justiça Trabalhista sobre o beneficiário. Na verdade o entndimento de que cabe a indenização não passa de artifício que acaba servindo para aviltar o labor do advogado. Não deve haver, para ess finalidade, diferenciação entre a Justiça do Trabalho e a comum. Ao negar a verba de sucumbência aos advogados o Judiciário ofende o Estatuto da OAB, que é uma lei e como tal há de ser respeitado.

Desafortundamente não se vê, ao menos em curto prazo, a possibilidade de revisão do entendimento e isso colabora com a desvalorização da classe dos advogados. Lamentamos...

PEC 28/2009: DIVÓRCIO MAIS RÁPIDO

Foi aprovada e já está valendo a proposta de emenda constitucional PEC 28/2009, que acaba com os prazos que até então tinham de ser aguardados para a dissolução do matrimônio.

A Emenda altera o parágrafo sexto do artigo 226 da Constituição Federal de 1988. O texto anterior é o seguinte:

"§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".

Já com o novo texto, o acima citado parágrafo passa a ter a seguinte redação:

"§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".

Discute-se se deverão, com a alteração, ser derrogados os seguintes dispositivos:

Lei 6.515/1977 (Lei do Divórcio):

Art. 4º: "Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem casados há mais de 2 (dois) anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado";

Art. 5º, § 1°:  "A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição";

Art. 25: "A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de um ano, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8°), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.";

Art. 40: "No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação";

Código Civil:

Art. 1.574: "Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção".;

Art. 1.580: "Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio";

Art. 1.528. § 2º: " O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos";

O Artigo 1.124-A do Código de Processo Civil, que trata da separação e do divórcio por escritura pública, não precisará, em nosso entender ser alterado, mas perderá o sentido sua primeira parte que diz que "A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos...". Isso porque, obviamente, não haverá mais nenhum requisito referente a prazo.

Como se vê, haverá profunda alteração no sistema e dúvidas já começam a surgir. Na atual configuração, a separação judicial é um estágio "intermediário" na dissolução do casamento. Na nova ordem, sequer é mencionada a separação e então se pergunta se a mesma desaparecerá. Mas, admitindo-se que a resposta a tal questão seja positiva, deixa-se no ar a questão da discussão judicial sobre a culpa pelo fim da união, tema que é tratado na açãod e separação judicial. É fato que essa discussão já perdeu importância com o novo Código Civil, mas ainda hoje é relevante, pois pode definir a perda do direito à pensão pelo cônjuge judicialmente declarado culpado, casos, por exemplo, do agressor ou do adúltero.

A doutrina e a jurisprudência terão de solucionar referidas questões, mas o certo é que daqui em diante, deixará de ser verdadeiro o ditado "casar é fácil, difícil é se separar".

A EXTINÇÃO DAS EXECUÇÕES FISCAIS DE VALORES PEQUENOS

Foi enviado pelo Governador de São Paulo projeto de lei (PL 565/2010) que autoriza os órgãos do Poder Executivo a não propor ações e execuções fiscais de valores até 600 (seiscentas) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo – UFESPs, ou seja, R$ 9.852,00.

Tem o projeto o objetivo de desafogar o Judiciário de demandas, muitas delas que não levarão a resultado prático, mas que causam enormes ônus ao andamento da máquina e prejudicam o seguimento das ações de maior vulto ou importância.

De acordo com o Tribunal de Justiça, "as execuções fiscais alcançam tempo médio de processamento de dez anos, absorvendo aproximadamente dois mil servidores, considerados apenas aqueles do Judiciário, ocupando, evidentemente, grande parte das atividades dos magistrados e implicando em custos relativos a instalações, equipamentos e materiais".

O custo médio de cada execução é de cerca de R$ 600,00 e assim não se justificam as ações de valores pequenos. Também pesa o fato de que mais de metade das ações em curso no estado são execuções fiscais e que o funcionalismo não dá conta de processá-las.

É claro que não se trata de perdão da dívida, até porque os débitos ficam registrados no Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades estaduais – CADIN ESTADUAL, instituído pela Lei 12.799, de 11 de janeiro de 2008, continuando a ser cobrados administrativamente.

A medida surge da total falência do sistema e da incompetência administrativa das sucessivas administrações do Estado de São Paulo, bem como da fraqueza política demonstrada pelo comando do Tribunal, que não sabe usar sua importância para obter do Executivo melhores condições. Vale dizer que essa mesma incompetência - e descaso - aparece no episódio de greve dos servidores.

Espera-se que n]ao sobrevenha norma similar à do Projeto de Lei Federal PL 5080/2009 que tramita na Câmara dos Deputados, que absurdamente autoriza o bloqueio de contas judiciais e a penhora pelo próprio ente administrativo, independentemente de processo judicial ou intervenção de um juiz. Nem é preciso falar quão retrógrada é a idéia.

Aguardaremos para ver o desfecho dessas propostas.

IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA EM ERRO MÉDICO

Acabamos de tomar conhecimento de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial manejado por uma  médica do Paraná, que foi condenada ao pagamento de indenização a paciente por erro médico.

Já na fase de cumprimento da sentença, foi penhorado imóvel residencial da médica e essa duziu a impenhorabilidade do mesmo, por ser bem de família, protegido, portanto, pela Lei nº 8.009/1990.

A médica havia sido derrotada em decisão proferida pelo Tribunal Estadual, que manteve a penhora. Em seu acórdão, aquela Corte alegou que "A ação de indenização originou-se em decorrência de ato ilícito praticado pela apelante no desempenho de sua atividade profissional. Saliente-se que a apelante causou lesões corporais na apelada, por erro médico. 

Inobstante não se possa falar em execução de sentença penal condenatória, o princípio que orienta a exceção é o mesmo, pois embora civil a natureza da presente ação, decorre ela de um ilícito penal com nítida repercussão na esfera civil". Assim, a penhora estaria viabilizada por se tratar da exceção do artigo 3º, VI, da citada Lei nº 8.009, que diz caber a penhora "por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens". Essa posiçao, de fato predomina.

Na decisão do Superior Tribunal, cujo acórdão ainda não se encontra publicado, houve mudança do posicionamento dominante. Foi decidido que descabe a penhora e que o bem de família, mesmo no caso citado, deve ser protegido.

Trata-se de posição polêmica, pois a vítima do erro pode não conseguir receber sua indenização, a qual tem caráter fundamental e merece proteção especial do Estado tanto quanto a residência do devedor. Essa a razão de darmos atenção ao tema em nosso blog. Tão logo seja publicado o acórdão do STJ, teremos maior abertura para análise, bem como para saber se haverá sedimentação da posição.

SEPARAÇÃO JUDICIAL E PARTILHA DO FGTS

Fomos consultados por cliente casada pelo regime de comunhão parcial de bens que queria saber se o saldo de sua conta de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço entraria na partilha de bens quando fosse ajuizada a ação de separação judicial.

Narrou aquela pessoa que começou a trabalhar quando já estava casada e queria saber se seu marido teria direito à metade do saldo de sua conta de FGTS. A questão é pertinente e gera debates. Passemos, então, à resposta.

Diz o artigo 1.659 do Código Civil, inciso V, o seguinte: "Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: ... VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge"

Resta analisar se a conta de FGTS se enquadraria no inciso, isto é, se poderia ou não ser considerada como provento do trabalho pessoal.

Por primeiro, há de ser dito que a Constituição Federal estabelece, em seu artigo 7º, III, que o FGTS é direto do trabalhador. Confira-se: "Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:... III - fundo de garantia do tempo de serviço". E é sabido que o FGTS constitui-se de verba depositada compulsoriamente pelo empregador na conta vinculada do empregado a cada mês trabalhado, que reverterá ao empregado nas circunstâncias que a lei determina, como por exemplo a despedida pelo empregador e a aposentadoria.

Sem maior aprofundamento na esfera e nos conceitos do direito do trabalho, entendemos que o FGTS implica em parte da indenização que é recebida pelo empregado exclusivamente por conta de seu trabalho, ou seja, se amolda ao que estatui o inciso VI do artigo 1.659 do Código Civil, sendo, então, excluído da partilha em caso de separação dos cônjuges.

Entretanto, a nossa opinião não é suficiente para solucionar a questão do cliente. Necessário se faz apoiá-la em base que dê sustentabilidade, para o caso de haver discussão no âmbito judicial. Vamos, então, à jurisprudência (conjunto de decisões dos Tribunais que dão indicativo de caminho a ser adotado pelos juízes).

No Tribunal de Justiça de São Paulo encontramos maioria pela nossa posição, que é a da incomunicabilidade do FGTS entre os cônjuges. Nesse sentido as Apelações Cíveis n°s 994.09.334.550-7, 990.10.006.123-2 e 990.10.061206-9. A mesma posição é corrente em outras cortes do país.

Entretanto, já existe acórdão do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 781.384 - RS) determinando que se realize a partilha do FGTS, com base no art. 265 do Código Civil de 1916, cujo texto é o mesmo do art. 1.669 do atual Código.

Entendemos que ainda deverá perdurar a posição de que o Fundo de Garantia é de natureza personalíssima, mas existe a possibilidade de, dado o precedente do STJ, sobrevir modificação no panorama. O tempo mostrará.

CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL: INCONSTITUCIONALIDADE NA SUCESSÃO

Dispõe a Constituição Federal, de 1988, no parágrafo terceiro do artigo 226, que "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."

É a norma constitucional acima reproduzida entendida como marco importante no direito de família, na medida em que equipara o companheiro ou a companheira ao marido ou esposa, vedando a discriminação. Assim é que já se tem como absolutamente indiscutível, por exemplo, o direito da companheira à pensão por morte do companheiro, bem como o do recebimento da indenização pelo segudo de vida, entre outros.

Em 01/01/2003 entrou em vigor o atual Código Civil, alterando várias disposições do direito sucessório. Na parte em que foram regrados os direitos hereditários, vieram dois artigos que, em análise conjunta, geraram - e ainda geram - polêmica, a saber, o artigo 1.790 e seus incisos I, II e III e o artigo 1.829 com seus incisos I a IV. Os textos são os seguintes:

"Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais."

"Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança."

Pois bem. O artigo 1.790, como se vê, restringe os direitos dos companheiros quando do falecimento do outro, pois estabelece, nos casos prevists nos incisos II e III, percentuais menores da herança do que aqueles que cabem ao viúvo ou à viúva, conforme o artigo 1.829.

Ora, se a Constituição Federal equipara a união entre companheiros ao casamento, a questão que fica é: a diferenciação feita pelo Código Civil não é discriminatória e, portanto, inconstitucional? A nosso ver sim e não estamos sozinhos nesse entendimento.

Com efeito, já vem sendo decidido pelo Judiciário que o artigo 1.790 é inconstitucional e que, portanto, não pode ser aplicado. Destacamos, a esse respeito, decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em acórdão da Lavra do Desembargador Caetano Lagrasta, AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 633.472-4/9-00, no qual são mencionados outros julgados e também doutrina sobre o tema.

Vale ainda dizer que o tema já é objeto de movimentação legislativa. Tramitam na Câmara dos Deputados os protetos de Lei PL 276/2007 e PL 508/2007, que objetivam alterar o Código Civil, eliminando as desigualdades, via de consequência, a discriminação.

A melhor solução ao caso, assim imaginamos, seria mesmo a revogação do artigo 1.790, ou, se mantido seu caput, a alteração ou revogação dos incisos.

LEI DA FICHA LIMPA VALERÁ PARA AS ELEIÇÕES DE 2010

O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) decidiu, em 10/06/2010, em resposta à consulta formulada pelo Senador Arthur Virgílio (PSDB-AM), que a chamada Lei da Ficha Limpa, sobre a qual tratamos em postagem do dia 08/06/2010, valerá para as eleições deste ano. Assim, os candidatos que estiverem enquadrados nas restrições ali previstas não poderão concorrer.

Conforme já mencionamos, é inegável o avanço que a lei traz, mas a posição adotada pelo TSE é discutível, pois coloca em xeque o texto do artigo 16 da Constituição Federal de 1988, que diz o seguinte: "Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência".

O relator, ministro Hamilton Carvalhido, ao votar sobre a consulta, observou que primeiramente seria necessário analisar a definição de processo eleitoral, ou seja, quando se dá o seu início e o seu final. Sustentou o magistrado que “o processo eleitoral não abarca todo o direito eleitoral, mas apenas o conjunto de atos necessários ao funcionamento das eleições por meio do sufrágio eleitoral”.

Segundo o entendimento, a Lei da Ficha Limpa, então, não se configuraria em lei que altera o processo eleitoral e, portanto, inaplicável seria o artigo 16 da CF/88.

Em nossa visão, por mais que haja interesse na aplicação da lei o quanto antes, o voto do relator não coaduna com a melhor aplicação do direito. É evidente que o novo regramento sobre quem pode ou não ser candidato modifica sim o chamado processo eleitoral e daí, por mais benéfico que possa ser o banimento dos "fichas sujas" (candidatos com condenações por órgão judicial colegiado), se obedecida a Constituição, a norma deveria valer apenas para as próximas eleições.

As decisões tomadas a toque de caixa e ao arrepio da legislação  - principalmente da norma constitucional - nunca são benéficas e, hão de ser evitadas a todo custo, sob pena de, mesmo que de louvável intento, servirem de pretexto para futuros atos prejudiciais. Exemplificamos: imagine-se que no próximo pleito os parlamentares pretendam alterar a mesma lei, às vésperas das eleições, abrindo certas concessões ou reduzindo os prazos de inelegibilidade. Nesse caso, a mesma decisão que deu validade à norma para o presente pleito, poderá ser usada como jurisprudência para viabilizar uma candidatura escusa.
Como se vê, muito tem nossa democracia de evoluir.

DA FIANÇA BANCÁRIA COMO GARANTIA EM AÇÃO DE EXECUÇÃO

Apesar de não ser tão conhecida, a fiança bancária é uma boa alternativa às empresas devedoras que são alvos de ações de execução.

Como se sabe, enquanto se discute se a execução é ou não cabível, ou até mesmo qual é o real valor do débito, o devedor fica com seu patrimônio penhorado, no todo o em parte e a discussão judicial pode levar vários anos até que se tenha uma posição final, gerando a degradação do patrimônio preso ao processo.
O parágrafo segundo do artigo 656, do Código de Processo Civil, reza que "A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento)". O texto foi inserido no Código pela Lei nº 11.382/2006.
Também a Lei nº 6.830, de 22/09/1980 (Lei das Execuções Fiscais) em seu artigo 9º, II permite o oferecimento pelo devedor da fiança bancária (desde que inclua o valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa). Assim também o artigo 15, II, da mesma lei, autoriza a substituição da penhora já efetivada por dinheiro ou carta de fiança.
É evidente que, por tratar-se de questão a ser analisada caso a caso pelo Judiciário, divergências surgem sobre o alcance da norma e não basta a executado simplesmente requerer a substituição.
É importante dizer que a penhora em dinheiro prefere às demais, (arts. 655, I, do CPC e 11, I, da Lei de Execuções Fiscais). Assim, a substituição da penhora já levada a efeito em dinheiro pela fiança bancária, normalmente é rechaçada pelos juízes. Nesse sentido é que recentemente assim se manifestou o Tribunal de Justiça de São Paulo: "A ordem de preferência prevista no artigo 655 do C.P.C. pode ser flexibilizada apenas em casos excepcionais, devendo sempre ser observado o princípio de que a execução realizar-se-á no interesse do credor. Recurso provido para deferir a penhora de ativos financeiros em detrimento da garantia oferecida pelo devedor." (Agravo de Instrumento 990100869191, Rel. Mello Pinto, 28ª Câmara de Direito Privado, j. 25/05/2010).
Dado o acima exposto, vê-se que a substituição pela fiança não serve, via de regra, para liberação de dinheiro depositado em juízo. Diversamente, surge a oferta da fiança bancaria como alternativa àquele devedor que tem um bem penhorado - que não seja dinheiro - e que precisa do mesmo dispor. Exemplo: uma empresa de transporte que necessita alienar um veículo penhorado, sob pena de desvalorização.
Entendemos que a aplicação mais interessante da carta de fiança se dá antes da realização de qualquer penhora. Dispondo de crédito no mercado, a devedora obtém a carta perante instituição financeira assim que citada da demanda e oferta a mesma à penhora.
Há de se lembrar que, nas execuções fiscais, a fiança deve compreender principal, juros, multa e encargos e que, de acordo com o Código de Processo Civil, necessário se faz que haja acréscimo de 30% sobre o débito.
Por fim, insta mencionar que o benefício serve tanto para pessoas jurídicas como também para pessoas físicas.

SANCIONADA LEI DA FICHA LIMPA

O presidente Lula sancionou no último dia 04/06/2010 a lei que foi apelidada de "ficha limpa". Como amplamente noticiado, tratava-se do projeto de lei com o objetivo de ampliar os casos de inelegibilidade a pessoas que tenham contra si processos e condenações.

A norma é a Lei Complementar nº 135, de 04 de junho de 2010, que alterou vários dispositivos da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.

Apesar de não estarem presentes alguns importantes elementos, a lei configura avanço, na medida em que inviabiliza, por exemplo, por oito anos, a eleição de governadores e prefeitos que tenham perdido seus cargos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município.

Também não poderão concorrer, por oito anos, os condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por vários delitos penais ali especificados, como crimes contra o patrimônio público, meio ambiente, contra a vida, tráfico de entorpecentes etc.

Também aqueles que tiveram contas rejeitadas pelos Tribunais de Contas por "irregularidade insanável", os condenados judicialmente por benefícios a si ou a terceiros em decorrência do cargo, entre outros.

A redação da lei dá margem a várias interpretações, o que parece ter sido feito propositadamente. Não é certo que a norma valerá para as eleições de 2010, nem se poderão ser consideradas as condenações anteriores à promulgação. Nesse último caso foi feita emenda pelo senador Francisco Dornelles (PP-RJ), mudando tempos verbais em alguns artigos. A mudança fala em políticos que "forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado" em vez dos que já "tenham sido condenados".

Destacamos como positiva a alteração que torna inelegíveis aqueles que "renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município". Assim, não deveremos mais ver os odiosos casos de políticos que renunciam antes de julgados e podem voltar a concorrer normalmente no pleito seguinte.

Aguardaremos o alcance a ser dado à norma pelos Tribunais Eleitorais, já que, certamente, sobrevirão muitos questionamentos e processos relativos à lei.

NOVAS COBERTURAS NOS PLANOS DE SAÚDE

Estão valendo as novas regras para os planos de saúde, que incluem coberturas mais amplas para os usuários com contratos de planos de saúde firmados a partir de 1999.

Entre as alterações, que somam setenta e três novos procedimentos, estão consultas simples – com nutricionistas, por exemplo – , vinte e seis tipos de cirurgia por vídeo, exames laboratoriais para a diferenciação do tipo de diabete (anti-GAD), implantação de marca-passo multi-sítio (para corrigir insuficiência cardíaca refratária), e cirurgias complexas, como transplantes de medula óssea, que podem custar até R$ 100 mil.

Torna-se ainda obrigatória a cobertura de exames de imagem para detecção de tumores e metástases, o PET-scan oncológico – mas apenas em casos de suspeita de linfoma e câncer pulmonar.

Maiores informações poderão ser obtidas no site da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar).

Se, em princípio, a inclusão das coberturas é uma boa notícias, por outro lado fica a sociedade aguardando a reação das operadoras, que já começam a alegar que o sistema será inviabilizado.

AMPLIAÇÃO DOS DIREITOS DA COMPANHEIRA

Foi aprovado em primeiro turno pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado o projeto de lei PLS 267/09, que trata dos direitos hereditarios da companheira (mulher que vive em união estável com homem). Pelo projeto, serão alterados os artigos 1.829, 1.830, 1.834 e 1.845, todos do Código Civil. Será ainda incluído no mesmo Código o artigo 1.829-A. A alteração também privilegia o companheiro da falecida.

Pelo projeto, que é de autoria do Senador Valter Pereira (PMDB-MS), a companheira do falecido terá equiparados seus direitos aos da esposa, como aliás é previsto no artigo 226, parágrafo 3º, da Consttuição Federal que equipara a união estável ao casamento.

Assim é que no artigo 1.845, que diz quem são os herdeiros necessário, será acrescida a expressão "e o companheiro", quando antes só contavam os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

Do site do Senado Federal ainda se tiram os seguintes esclarecimentos:

"No artigo 1.829 do Código Civil, por exemplo, a sucessão legítima à herança se dará também ao companheiro, assim como aos descendentes. O companheiro com união estável há mais de dois anos também passa a ter direito, qualquer que seja o regime de bens, a residir no imóvel destinado à residência da família. Para tanto, conforme acrescenta o substitutivo, o imóvel deverá estar, quando da abertura da sucessão, na posse exclusiva do falecido e do sobrevivente ou somente do sobrevivente.

Em concorrência com ascendente em primeiro grau, o companheiro também terá direito a um terço da herança, cabendo-lhe a metade desta se houver um só ascendente. Em falta de descendentes ou ascendentes, o companheiro passa a ter também, assim como já é assegurado ao cônjuge, direito ao total da herança.

O atual artigo 1.830 do Código Civil confere direito sucessório ao cônjuge desde que não esteja separado judicialmente ou de fato há mais de dois anos, e caso tal separação não tenha sido causada pelo cônjuge sobrevivente. O novo texto aprovado reconhece o direito sucessório também ao companheiro, desde que não esteja separado de fato há mais de dois anos, e retira da lei o condicionamento do direito sucessório à prova de culpa da separação".

Como a votação se deu apenas em primeiro turno, não se tem como certo que as alterações serão aprovadas. Aguardaremos a finalização do processo legislativo.

DA EXCLUSÃO EXTRAJUDICIAL DE SÓCIO EM SOCIEDADE LIMITADA

Toda sociedade, para ser saudável e produtiva, necessita da assim chamada affectio societatis, que nada mais é que a afeição entre os sócios, no que tange aos objetivos a que se propõem. Por vezes tal deixa de existir em decorrência de atos ou omissões graves de um ou mais dos sócios, causando prejuízos à empresa e, via de consequência, aos demais componentes da empresa.

Também existe a situação do sócio remisso, que é aquele que não integraliza, isto é, não aporta à sociedade o valor de suas cotas, constante do contrato social.

Recentemente fomos consultados por pessoa que tinha em sua empresa sócio que se enquadrava em ambas as situações acima: além de não ter aportado o capital a ele correspondente, ainda não cuidava de suas funções, as quais eram fundamentais, pois era ele encarregado da captação de clientela. Referida pessoa fora convidada para o negócio justamente porque tinha habilidade em vendas e contatos importantes.

Em casos como os acima citados, é possível a exclusão dos sócios faltosos, sem necessidade da propositura de ação judicial. Então, orientamos nosso cliente de acordo com o que prevê o Código Civil em seu artigo 1.085, do seguinte teor: "Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa".

E, de fato todas as condições estavam presentes, a saber: a) a conduta omissa em relação à obrigação financeira e comercial punha e risco o investimento realizado, configurando a justa causa; b) o sócio faltoso representava menos da metade das cotas de capital social; e c) havia previsão no contrato social de exclusão por justa causa.

Na teoria, tudo certo, mas tão importante quanto saber o que fazer era saber como fazer. Demos uma receita, que há de ser seguida sempre em casos quetais. Resumidamente, é o seguinte o procedimento:

1) Convocar-se assembléia de todos os sócios, nos termos do contrato social e da lei, redigindo edital com detalhamento do tema da reunião, comprovando-se inequivocamente que todos os sócios foram cientificados do mesmo, com aviso de recebimento;

2) Dar-se ao sócio faltoso o direito à ampla defesa, que pode ser oral na assembléia e após, proceder-se à votação;

3) Aprovada a exclusão, comunicar-se formalmente o sócio excluído. Se ausente esse à assembléia, deve-se enviar carta com aviso de recebimento;

4) Redigir e registrar a ata da assembléia no cartório competente;

4) Elaborar alteração do contrato social fazendo constar a exclusão por justa causa, que independe da assinatura do sócio excluído. Tambem a ata da assembléia tem validade se o faltoso não assinar;

5) Registrar a alteração do contrato social perante o cartório ou Junta Comercial onde o contrato social se encontra arquivado.

No caso do sócio remisso, é necessária, nos termos do artigo 1.004 do Código Civil, a notificação prévia, concedendo-se prazo de trinta dias para o pagamento. Se tal não ocorrer, cabe a exclusão do sócio.

Importante é ainda definir como será tratado o capital do sócio excluído, se esse integralizou suas cotas. A sociedade pode reduzir proporcionalmente o capital social ou os demais sócios podem integralizar o valor. Qualquer que seja a decisão, o sócio excluído deve receber o valor de suas cotas seja nominal ou de acordo com o valor apurado em balanço, tudo nos termos do artigo 1.031 do Código Civil.

Ficamos satisfeitos, em contato posterior, pois o procedimento resultou eficiente e a empresa encontrou outro sócio, que aportou o capital e passou a desempenhar adequadamente suas funções. Assim, não só os interesses dos sócios foram atendidos, como também se conseguiu manter os empregos dos colaboradores e, importante, rapidamente, sem necessidade de morosa demanda judicial.

GREVE DO JUDICIÁRIO X POPULAÇÃO

Se aproxima de completar trinta dias a greve dos servidores do Judiciário do Estado de São Paulo. O Ministro Édson Vidigal, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, declarou recentemente que a greve ensejaria a intervenção Federal no Estado de São Paulo. E, de fato, tal intervenção- que não haverá de ocorrer - até se justificaria, nos termos dos incisos III e IV, do artigo 34, da Constituição Federal, que dizem que cabe a intervenção para "III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação".Têm razão os servidores em seus anseios, já que há anos não recebem reajustes e, por pequena que seja, a inflação existe. As perdas devem, então, ser compensadas. A greve surgiu também da falta de habilidade e da intransigência do Estado, que não dialoga, não cede, nada propõe.

Enquanto perdura a queda de braço entre a cúpula do Judiciário e do Governo e os servidores, a população é que fica com o prejuízo. E, por população entendam-se não só as partes, que ficam sem julgamento de seus processos, como também os advogados, que dos mesmos processos retiram seu sustento.

O que choca é que não se vislumbra solução a curto prazo, porque não existe nenhuma disposição do Estado para dialogar. O mesmo Estado que corretamente exige das empresas o adequado atendimento aos direitos dos consumidores, negligencia no que respeita à sua obrigação de atender às demandas que a ele são trazidas.

E não se há de deixar de lembrar que o mesmo Estado que tem importante participação no prolongamento do movimento é o que é réu em cerca de metade das ações judiciais que agora ficam paradas. Assim, de certa maneira, a greve até é conveniente ao ente público.

Da mesma maneira que todos exigimos o cumprimento da lei pelos particulares, também do Estado, em todas as suas instâncias, se há de fazer igual exigência.

Aguardaremos o de defecho de mais esse triste episódio entre servidores paulistas e o governo, que repete o dos funcionários da educação, entre tantos outros. E, se viesse a intervenção federal, não seria vista com maus olhos.

DOS TIPOS DE SOCIEDADE NO CÓDIGO CIVIL

Muitas dúvidas anda existem no que diz respeito aos tipos de sociedades que podem ser formadas. Quase todos os empresários e comerciantes enfrentam dificuldades ao iniciar novo negócio por falta de conhecimento ou de assessoria jurídica adequada. E a escolha do correto tipo social é fundamental para evitar conflitos entre os sócios e responsabilização futura perante terceiros. Trata-se, então, de matéria que é tão importante quanto a escolha do ramo de atividade negocial, estratégia do negócio, vendas, fornecimento, transporte etc.

Os tipos sociais no direito vigente se encontram disciplinados no Código Civil, mais precisamente nos artigos 981 e seguintes.

Em curtas linhas - que é o objetivo desta postagem - colocamos os tipos de sociedades e suas características, notadamente no que concerne à responsabilidade dos sócios. Tem-se, então:

1. Sociedade: "Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados" (artigo 981 do Código Civil);

1.1. Sociedade simples: designa toda sociedade que tem como pressuposto maior a atuação pessoal de seus componentes, dentro de suas especialidades. Exemplos clássicos: sociedades de médicos e advogados. Nesse tipo de sociedade o contrato social é inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, exceto para as sociedade de advogados que é registrada perante a OAB;

1.2. Sociedade empresária: o termo designa as sociedades, por assim dizer, "despersonalizadas", ou cuja atuação não tenha direta dependência da atuação pessoal dos sócios. Nesse tipo de sociedade mais importa o corpo da empresa. Exemplo clássico: uma indústria. O contrato social da sociedade empresária é inscrito na Junta Comercial do Estado em que tem sede. A sociedade empresária pode se formar através de uma das seguintes figuras sociais:

1.2.1. Sociedade em Conta de Participação: é composta de um sócio ostensivo e um sócio participante ou oculto. Este último nunca é revelado a terceiros nos negócios da empresa. Trata-se exclusivamente de um investidor que não responde, portanto, perante terceiros, pelas dívidas de empresa;

1.2.2. Sociedade em Nome Coletivo: pode ser composta apenas por pessoas físicas e todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais;

1.2.3. Sociedade em Comandita Simples: nesse tipo de sociedade tomam parte sócios de duas categorias: a saber: a) os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e b) os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota e que não participam dos atos de administração da empresa;

1.2.4. Sociedade Limitada: é o tipo mais usual. Nela a responsabilidade de cada sócio pelas dívidas sociais é restrita ao valor de suas quotas, mas apenas quando todos os sócios tiverem integralizado suas cotas (aportado à sociedade o dinheiro representativo do valor de suas cotas). Caso tal não tenha sido feito, todos respondem solidariamente, perante terceiros, pela integralização da totalidade do capital social;

1.2.5. Sociedade Anônima: na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir;

1.2.6. Sociedade em Comandita por Ações: tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sendo que somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.

Para melhor entendimento, esclarece-se que responsabilidade solidária é aquela em que todos os responsáveis se encontram em situação de igualdade, podendo ser penhorados os bens de qualquer deles, ou de todos, sem ordem preferencial. Já na responsabilidade subsidiária primeiramente são penhorados os bens do devedor principal e depois, caso não os haja em quantidade suficiente para saldar a dívida, podem ser excutidos os bens do devedor subsidiário.

Antes, portanto, de se iniciar qualquer atividade negocial, deve-se verificar qual o tipo social mais adequado para a atividade e o perfil dos sócios, sob pena de se experimentarem, no futuro, dissabores que poderiam ser evitados.

OS JUÍZES ACIMA DO DIREITO 2

Em postagem do mês de março, denominada OS JUÍZES ACIMA DO DIREITO, falamos sobre a aposentadoria compulsória dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Mato Grosso que estavam envolvidos no escândalo de desvio de material de construção do Tribunal para obra em uma loja maçônica.

No último dia 07/05, o Supremo Tribunal Federal negou liminar em Mandado de Segurança de um dos que foram aposentados, o Desembargador Mariano Alonso Ribeiro Travassos, então Presidente do Tribunal Matogrossense. Pretendia aquele magistrado ser reintegrado ao cargo.

A acusação que levou os desembargadores à "pena" de aposentadoria foi de "atos incompatíveis com a dignidade, honra e decoro de suas funções", que é a pena mais alta prevista na Lei Orgânica da Magistratura.

Já nos manifestamos anteriormente contrários ao absurdo que é aposentar um magistrado, com percepção de vencimentos, em casos comprovados de desrespeito à lei como o que ocorreu in casu. Entendemos que deve haver a possibilidade de exoneração, como em qualquer outra carreira pública.

De todo modo, parece realmente acertada a decisão denegatória da liminar exarada pelo Pretório Excelso, na lavra do Ministro Celso de Mello, que, com as armas que se tem, faz o mais próximo da justiça. Acompanharemos e aguardaremos a decisão final.

DA SOCIEDADE ENTRE MARIDO E MULHER

Diz o artigo 977 do Código Civil que "Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória".

Assim, pela leitura direta do dispositivo, entende-se, em princípio, que apenas os cônjuges casados pelo regime de comunhão parcial de bens podem manter sociedade entre si.

A prática de colocar um dos cônjuges no contrato social é muito antiga e serve para que não se tenha um terceiro estranho participando do negócio da pessoa que o criou e gere.

Quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002, propagandeou-se que quem tinha empresa nessa situação necessitava alterar, retirando o cônjuge da sociedade e substituindo-o por terceiro. Estaria correta essa assertiva?

Sempre advogamos que a nova ordem ditada pelo Codigo Civil não poderia ser aplicada às sociedades fundadas anteriormente à sua vigência. Isso em atenção ao estatuído no artigo 5º XXXVI, da Constituição Federal, o qual reza que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

No caso das sociedades a situação é extremamente delicada, pois para se associar é necessário que haja cumplicidade e interesses e objetivos comuns entre as partes. Dessarte, não se afigura correto obrigar um dos sócios a se retirar para ajuste de formalidade.

Não é só: a análise mais detida do texto da lei também leva à conclusão que esposamos. Não à toa consta do citado artigo 977 que "faculta-se aos cônjuges contratar..." Nada é dito sobre contratações já efetuadas anteriormente e portanto, a interpretação é de que vale a norma apenas para as sociedades fundadas a partir do início da vigência do Cõdigo Civil de 2002.

E agora, vários anos passados, a jurisprudência vem se firmando exatamente de acordo com o entendimento acima. Confira-se: "MANDADO DE SEGURANÇA - impetração visando registro de alteração de contrato social de empresa, independentemente de sua adequação ao Código Civil, no concernente ao regime matrimonial do casal associado, únicos componentes, e de correto reconhecimento de firma de testemunha instrumentária - ordem concedida - exigência que viola o ato de constituição da sociedade, aperfeiçoada sob a lei da época - ofensa ao art. 5o, XXXVI, da CF, ex vi do art. 6o, § Io, da LICC - ademais, estão reconhecidas as firmas colocadas no instrumento." (TJSP - Mandado de Segurança nº 616.969-5/6-00)

A conclusão, então, é de que a vedação subsiste apenas para as sociedades criadas sob a égide do Código Civil de 2002 (a partir de 01/01/2003), em que os cônjuges estejam casados pelo regime de comunhão universal ou pelo de de separação de bens. Aos demais casos, é sim possível a sociedade entre marido e mulher.

DA PENSÃO ALIMENTÍCIA AO CÔNJUGE ADÚLTERO

Estabelece o Código Civil, em seu artigo 1.704, que: "Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial". (destaque nosso).

Já o artigo 1.707 do mesmo Código reza que "Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos..." (itálico nosso).

O que se vê é que na separação o cônjuge necessitado sempre terá direito aos alimentos, exceto se declarado culpado pelo fim do casamento. E, óbvio, o adultério provado nos autos da ação de separação enseja a declaração de culpa e, consequência, a perda da pensão.

O que tem ocorrido, não com pouca frequência, é que, em ação de separação, o cônjuge adúltero propõe ao inocente acordo, em que este abre mão de apurar a causa da separação e aquele dos alimentos. A separação é homologada e, tempos depois, o adúltero, aproveitando-se do texto do artigo 1.707, que estabelece a irrenunciabilidade, propõe ação de alimentos, já acobertado pelo acordo anterior, em que o inocente não mais pode discutir a causa da separação como excludente do dever alimentar.

Trata-se de manobra ardilosa em que a parte se aproveita da lei de forma covarde, em afronta aos mais comezinhos princípios do direito e da justiça.

Julgados há em que se decide que a irrenunciabilidade apenas cabe aos parentes do alimentante e não ao cônjuge. Nesse sentido, STJ-3ª T., REsp 701.902, rel. Min. Nancy Andrighi, j, 15/09/05, DJU 3.10.05, p. 249. Entretanto, ao Magistrado, para estabelecer a decisão mais justa, acaba por ter de manobrar a lei que é clara pela irrenunciabilidade incondicional.

Para tentar solucionar o tema está em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 6.433/2009, de autoria do Deputado Paes de Lyra (PT C-SP), que altera o texto do Código. Ao artigo 1.704 seria acrescido o parágrafo primeiro, com a seguinte redação: "Quando a renúncia a alimentos, na separação consensual, der-se para fazer sucumbir a apuração litigiosa da culpa de um dos cônjuges por injúria ou infidelidade, o terceiro à sociedade conjugal que para ela tenha concorrido será obrigado a prestá-los em lugar do outro cônjuge, na forma do caput".

Já o artigo 1.707 passaria a ter o seguinte teor: "Uma vez fixados os alimentos em sentença transitada em julgado, pode o credor deixar de exercer o direito, porém lhe é vedado renunciar, salvo o cônjuge, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora" (destacado por nós).

A novidade implicaria em permitir sempre a renúncia aos alimentos por parte do cônjuge e ainda traria uma novidade: daria ao traidor o direito de pedir alimentos não mais ao ex-companheiro, mas ao cúmplice do adultério.

Em princípio afigura-se no mínimo interessante a proposição. Aguardaremos a votação para saber se o texto será aprovado, reprovado, ou modificado.

CONSIDERAÇÕES SOBRE O SEGURO DE VIDA

Todos temos noção do que é o seguro de vida: trata-se de contrato efetuado por determinada pessoa com companhia de seguros que garante ao(s) beneficiário(s) indicado(s) certa  indenização em caso de morte ou acidente do segurado.

Entretanto, alguns aspectos apenas vêm à tona quando da ocorrência do sinistro (evento que gera o pagamento da indenização conforme contratado).

O contrato de seguro de pessoa é disciplinado no Código Civil, especificamente nos artigos 789 e seguintes. Ali aparecem importantes comandos legais que nessa postagem serão comentados.

Imaginemos a seguinte situação: o segurado não identificou o beneficiário do seguro e veio a falecer. Quem recebe a indenização? O artigo 792 do Código Civil estabelece que, nesse caso, receberão o cônjuge não separado judicialmente (50%) e os herdeiros, conforme seu quinhão.
Entretanto, apesar da proximidade, nao deve em hipótese alguma, como costumeiramente ocorre, ser confundido o pagamento da indenização com a herança. O artigo 794 é taxativo ao estabelecer que o capital segurado não se considera herança "para todos os efeitos de direito". E, não sendo herança, o valor não pode ser usado para pagamento das dívidas do espólio (dívidas deixadas pelo falecido segurado). A indenização tem como objetivo único favorecer a(s) pessoa(s) indicada(s), ou o cônjuge e os herdeiros, para custear a subsistência dos mesmos.
E é lógica a disposição acima citada porque o valor da indenização não compunha o patrimônio do falecido. A ele o dinheiro jamais seria disponibilizado, salvo em se tratando de indenização por acidente.
Há ainda outra hipótese de pessoa que pode vir a receber a indenização. O parágrafo único do artigo 792 estabelece que "na falta das pessoas indicadas neste artigo (cônjuge e herdeiros) serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência". Dessarte, abre-se a possibilidade de qualquer pessoa que recebesse ajuda financeira do segurado vir a pleitear o recebimento do seguro, desde que não haja beneficiário indicado nem cônjuge e herdeiros vivos.
Outras considerações sobre o tem serão feitas em postagem a ser publicada.

O DIREITO DE ACRESCER NA DOAÇÃO AO CASAL

Nesta postagem falaremos um pouco sobre doação e  direitos hereditários. É de sabença geral que os bens do falecido são transmitidos aos seus herdeiros pela via do inventário. Nesse procedimento - que pode ser feito judicial ou extrajudicialmente - são relacionados todos os bens e as dívidas do de cujus, fazendo-se constar quais os percentuais que caberão a cada um dos herdeiros.

Há, entretanto, exceção interessante que inclusive é ignorada por boa parte dos operadores do direito. Diz o Código Civil, em seu artigo 551 que: "Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual. Parágrafo único. Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo". É o chamado direito de acrescer.

O entendimento da norma supra é que, se um casal recebe bem em doação, sem especificação de qual o percentual que a cada um cabe, falecendo um deles, o outro haverá para si integralmente referido bem.  Assim, no inventário, não será partilhado o bem doado, pois, aos outros herdeiros - normalmente os filhos - não caberá parcela desse bem. 

Em princípio não haveria problema se todos os filhos fossem comuns, pois, ao falecer o segundo cônjuge, todos herdariam aquele bem em iguais proporções. Mas, imagine-se o seguinte caso: o donatário tem um filho dentro do casamento e outro resultante de união anterior. Com sua morte, a totalidade da herança passa à sua esposa e, com a morte dessa, o filho anterior nada recebe, cabendo a totalidade do bem ao rebento comum.
Parece injusta em princípio a estipulação, mas não tanto se pensarmos em duas situaçoes: a) o doador, ao lavrar a escritura o fez em favor do casal e não de um ou outro indivíduo. A intenção, ness caso, seria o bem e a preservação da união. pouco importando  os herdeiros; b) no caso de falecimento do marido, a viúva não haverá de se preocupar com o conflito habitual com os filhos do primeiro matrimônio, não ficando ao desamparo, como vez por vezes outra acaba ocorrendo.
Aí está, então, importante estipulação legal que, por aparecer destacada da parte do Código que trata das sucessões, por vezes acaba esquecida, inclusive por aqueles que diariamente lidam com o direito de família.

DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NO CASAMENTO

Fomos procurados por cliente que era casada pelo regime de separação de bens e estava incomodada com essa questão, por razões religiosas. Alegava ela que havia se conscientizado de que ela e o marido cometeram erro ao separar suas posses gostaria de saber se poderia mudar para a comunhão de bens.

O artigo 1.639, parágrafo segundo, do Código Civil, diz que: "É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros".

Em princípio, é possível a mudança do regime, mas para tanto, há sempre dois requisitos a analisar, a saber: 1) a motivação é suficiente para a alteração?; e 2) há risco de interferência em direitos de terceiros?

O segundo ponto é simples: se os cônjuges têm contra si ações ou dívidas e a mudança pode inviabilizar a penhora de bens, a alteração é vedada. Estando eles com suas contas em ordem, superado esta o óbice.

Mas, e o motivo do pedido? Qual é o tipo de situação que efetivamente permite a mudança? A lei trata o tema de forma subjetiva e deixa a critério do juiz a análise, o que efetivamente parece correto.

Recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que indeferiu pedido de alteração de regime, foi proferida nos seguintes termos: "Cônjuges que não demonstraram haver motivo razoável para a alteração... O judiciário deve estar atento às exigências necessárias para que se opere a modificação prevista no artigo 1.639, § 2º, do CC" (4ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 644.416.4/0-00, julgado em 29/10/2009).

O Tribunal, como se vê, exige que haja "motivo razoável", o que confirma o texto e o espírito da lei. A mudança não deve ocorrer apenas pela vontade, a parte deve apresentar razão que será apreciada caso a caso.

Conclui-se, então, que cabe a mudança do regime de casamento sempre que, a critério do juiz a alegação dos cônjuges for consistente, ou seja, que haja lógica e que a alteração possa prodizir efeito benéfico, seja ele moral ou material.

Voltando ao caso de nossa cliente, o intento é de ordem puramente moral. E a proteção a esse tipo de direito está contemplada no ordenamento jurídico vigente. Isso porque o artigo 5º, X, da Constituição Federal estatui que: " são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Dessarte, concluímos que é possível a modificação do regime de casamento pela razão exemplificada. Contamos, portanto que o Judiciário assim entenda e reconheça.