SEPARAÇÃO JUDICIAL E PARTILHA DO FGTS

Fomos consultados por cliente casada pelo regime de comunhão parcial de bens que queria saber se o saldo de sua conta de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço entraria na partilha de bens quando fosse ajuizada a ação de separação judicial.

Narrou aquela pessoa que começou a trabalhar quando já estava casada e queria saber se seu marido teria direito à metade do saldo de sua conta de FGTS. A questão é pertinente e gera debates. Passemos, então, à resposta.

Diz o artigo 1.659 do Código Civil, inciso V, o seguinte: "Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: ... VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge"

Resta analisar se a conta de FGTS se enquadraria no inciso, isto é, se poderia ou não ser considerada como provento do trabalho pessoal.

Por primeiro, há de ser dito que a Constituição Federal estabelece, em seu artigo 7º, III, que o FGTS é direto do trabalhador. Confira-se: "Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:... III - fundo de garantia do tempo de serviço". E é sabido que o FGTS constitui-se de verba depositada compulsoriamente pelo empregador na conta vinculada do empregado a cada mês trabalhado, que reverterá ao empregado nas circunstâncias que a lei determina, como por exemplo a despedida pelo empregador e a aposentadoria.

Sem maior aprofundamento na esfera e nos conceitos do direito do trabalho, entendemos que o FGTS implica em parte da indenização que é recebida pelo empregado exclusivamente por conta de seu trabalho, ou seja, se amolda ao que estatui o inciso VI do artigo 1.659 do Código Civil, sendo, então, excluído da partilha em caso de separação dos cônjuges.

Entretanto, a nossa opinião não é suficiente para solucionar a questão do cliente. Necessário se faz apoiá-la em base que dê sustentabilidade, para o caso de haver discussão no âmbito judicial. Vamos, então, à jurisprudência (conjunto de decisões dos Tribunais que dão indicativo de caminho a ser adotado pelos juízes).

No Tribunal de Justiça de São Paulo encontramos maioria pela nossa posição, que é a da incomunicabilidade do FGTS entre os cônjuges. Nesse sentido as Apelações Cíveis n°s 994.09.334.550-7, 990.10.006.123-2 e 990.10.061206-9. A mesma posição é corrente em outras cortes do país.

Entretanto, já existe acórdão do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 781.384 - RS) determinando que se realize a partilha do FGTS, com base no art. 265 do Código Civil de 1916, cujo texto é o mesmo do art. 1.669 do atual Código.

Entendemos que ainda deverá perdurar a posição de que o Fundo de Garantia é de natureza personalíssima, mas existe a possibilidade de, dado o precedente do STJ, sobrevir modificação no panorama. O tempo mostrará.