CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL: INCONSTITUCIONALIDADE NA SUCESSÃO

Dispõe a Constituição Federal, de 1988, no parágrafo terceiro do artigo 226, que "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."

É a norma constitucional acima reproduzida entendida como marco importante no direito de família, na medida em que equipara o companheiro ou a companheira ao marido ou esposa, vedando a discriminação. Assim é que já se tem como absolutamente indiscutível, por exemplo, o direito da companheira à pensão por morte do companheiro, bem como o do recebimento da indenização pelo segudo de vida, entre outros.

Em 01/01/2003 entrou em vigor o atual Código Civil, alterando várias disposições do direito sucessório. Na parte em que foram regrados os direitos hereditários, vieram dois artigos que, em análise conjunta, geraram - e ainda geram - polêmica, a saber, o artigo 1.790 e seus incisos I, II e III e o artigo 1.829 com seus incisos I a IV. Os textos são os seguintes:

"Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais."

"Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança."

Pois bem. O artigo 1.790, como se vê, restringe os direitos dos companheiros quando do falecimento do outro, pois estabelece, nos casos prevists nos incisos II e III, percentuais menores da herança do que aqueles que cabem ao viúvo ou à viúva, conforme o artigo 1.829.

Ora, se a Constituição Federal equipara a união entre companheiros ao casamento, a questão que fica é: a diferenciação feita pelo Código Civil não é discriminatória e, portanto, inconstitucional? A nosso ver sim e não estamos sozinhos nesse entendimento.

Com efeito, já vem sendo decidido pelo Judiciário que o artigo 1.790 é inconstitucional e que, portanto, não pode ser aplicado. Destacamos, a esse respeito, decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em acórdão da Lavra do Desembargador Caetano Lagrasta, AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 633.472-4/9-00, no qual são mencionados outros julgados e também doutrina sobre o tema.

Vale ainda dizer que o tema já é objeto de movimentação legislativa. Tramitam na Câmara dos Deputados os protetos de Lei PL 276/2007 e PL 508/2007, que objetivam alterar o Código Civil, eliminando as desigualdades, via de consequência, a discriminação.

A melhor solução ao caso, assim imaginamos, seria mesmo a revogação do artigo 1.790, ou, se mantido seu caput, a alteração ou revogação dos incisos.