IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA EM ERRO MÉDICO

Acabamos de tomar conhecimento de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial manejado por uma  médica do Paraná, que foi condenada ao pagamento de indenização a paciente por erro médico.

Já na fase de cumprimento da sentença, foi penhorado imóvel residencial da médica e essa duziu a impenhorabilidade do mesmo, por ser bem de família, protegido, portanto, pela Lei nº 8.009/1990.

A médica havia sido derrotada em decisão proferida pelo Tribunal Estadual, que manteve a penhora. Em seu acórdão, aquela Corte alegou que "A ação de indenização originou-se em decorrência de ato ilícito praticado pela apelante no desempenho de sua atividade profissional. Saliente-se que a apelante causou lesões corporais na apelada, por erro médico. 

Inobstante não se possa falar em execução de sentença penal condenatória, o princípio que orienta a exceção é o mesmo, pois embora civil a natureza da presente ação, decorre ela de um ilícito penal com nítida repercussão na esfera civil". Assim, a penhora estaria viabilizada por se tratar da exceção do artigo 3º, VI, da citada Lei nº 8.009, que diz caber a penhora "por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens". Essa posiçao, de fato predomina.

Na decisão do Superior Tribunal, cujo acórdão ainda não se encontra publicado, houve mudança do posicionamento dominante. Foi decidido que descabe a penhora e que o bem de família, mesmo no caso citado, deve ser protegido.

Trata-se de posição polêmica, pois a vítima do erro pode não conseguir receber sua indenização, a qual tem caráter fundamental e merece proteção especial do Estado tanto quanto a residência do devedor. Essa a razão de darmos atenção ao tema em nosso blog. Tão logo seja publicado o acórdão do STJ, teremos maior abertura para análise, bem como para saber se haverá sedimentação da posição.

SEPARAÇÃO JUDICIAL E PARTILHA DO FGTS

Fomos consultados por cliente casada pelo regime de comunhão parcial de bens que queria saber se o saldo de sua conta de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço entraria na partilha de bens quando fosse ajuizada a ação de separação judicial.

Narrou aquela pessoa que começou a trabalhar quando já estava casada e queria saber se seu marido teria direito à metade do saldo de sua conta de FGTS. A questão é pertinente e gera debates. Passemos, então, à resposta.

Diz o artigo 1.659 do Código Civil, inciso V, o seguinte: "Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: ... VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge"

Resta analisar se a conta de FGTS se enquadraria no inciso, isto é, se poderia ou não ser considerada como provento do trabalho pessoal.

Por primeiro, há de ser dito que a Constituição Federal estabelece, em seu artigo 7º, III, que o FGTS é direto do trabalhador. Confira-se: "Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:... III - fundo de garantia do tempo de serviço". E é sabido que o FGTS constitui-se de verba depositada compulsoriamente pelo empregador na conta vinculada do empregado a cada mês trabalhado, que reverterá ao empregado nas circunstâncias que a lei determina, como por exemplo a despedida pelo empregador e a aposentadoria.

Sem maior aprofundamento na esfera e nos conceitos do direito do trabalho, entendemos que o FGTS implica em parte da indenização que é recebida pelo empregado exclusivamente por conta de seu trabalho, ou seja, se amolda ao que estatui o inciso VI do artigo 1.659 do Código Civil, sendo, então, excluído da partilha em caso de separação dos cônjuges.

Entretanto, a nossa opinião não é suficiente para solucionar a questão do cliente. Necessário se faz apoiá-la em base que dê sustentabilidade, para o caso de haver discussão no âmbito judicial. Vamos, então, à jurisprudência (conjunto de decisões dos Tribunais que dão indicativo de caminho a ser adotado pelos juízes).

No Tribunal de Justiça de São Paulo encontramos maioria pela nossa posição, que é a da incomunicabilidade do FGTS entre os cônjuges. Nesse sentido as Apelações Cíveis n°s 994.09.334.550-7, 990.10.006.123-2 e 990.10.061206-9. A mesma posição é corrente em outras cortes do país.

Entretanto, já existe acórdão do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 781.384 - RS) determinando que se realize a partilha do FGTS, com base no art. 265 do Código Civil de 1916, cujo texto é o mesmo do art. 1.669 do atual Código.

Entendemos que ainda deverá perdurar a posição de que o Fundo de Garantia é de natureza personalíssima, mas existe a possibilidade de, dado o precedente do STJ, sobrevir modificação no panorama. O tempo mostrará.

CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL: INCONSTITUCIONALIDADE NA SUCESSÃO

Dispõe a Constituição Federal, de 1988, no parágrafo terceiro do artigo 226, que "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."

É a norma constitucional acima reproduzida entendida como marco importante no direito de família, na medida em que equipara o companheiro ou a companheira ao marido ou esposa, vedando a discriminação. Assim é que já se tem como absolutamente indiscutível, por exemplo, o direito da companheira à pensão por morte do companheiro, bem como o do recebimento da indenização pelo segudo de vida, entre outros.

Em 01/01/2003 entrou em vigor o atual Código Civil, alterando várias disposições do direito sucessório. Na parte em que foram regrados os direitos hereditários, vieram dois artigos que, em análise conjunta, geraram - e ainda geram - polêmica, a saber, o artigo 1.790 e seus incisos I, II e III e o artigo 1.829 com seus incisos I a IV. Os textos são os seguintes:

"Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais."

"Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança."

Pois bem. O artigo 1.790, como se vê, restringe os direitos dos companheiros quando do falecimento do outro, pois estabelece, nos casos prevists nos incisos II e III, percentuais menores da herança do que aqueles que cabem ao viúvo ou à viúva, conforme o artigo 1.829.

Ora, se a Constituição Federal equipara a união entre companheiros ao casamento, a questão que fica é: a diferenciação feita pelo Código Civil não é discriminatória e, portanto, inconstitucional? A nosso ver sim e não estamos sozinhos nesse entendimento.

Com efeito, já vem sendo decidido pelo Judiciário que o artigo 1.790 é inconstitucional e que, portanto, não pode ser aplicado. Destacamos, a esse respeito, decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em acórdão da Lavra do Desembargador Caetano Lagrasta, AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 633.472-4/9-00, no qual são mencionados outros julgados e também doutrina sobre o tema.

Vale ainda dizer que o tema já é objeto de movimentação legislativa. Tramitam na Câmara dos Deputados os protetos de Lei PL 276/2007 e PL 508/2007, que objetivam alterar o Código Civil, eliminando as desigualdades, via de consequência, a discriminação.

A melhor solução ao caso, assim imaginamos, seria mesmo a revogação do artigo 1.790, ou, se mantido seu caput, a alteração ou revogação dos incisos.