CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL: INCONSTITUCIONALIDADE NA SUCESSÃO

Dispõe a Constituição Federal, de 1988, no parágrafo terceiro do artigo 226, que "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."

É a norma constitucional acima reproduzida entendida como marco importante no direito de família, na medida em que equipara o companheiro ou a companheira ao marido ou esposa, vedando a discriminação. Assim é que já se tem como absolutamente indiscutível, por exemplo, o direito da companheira à pensão por morte do companheiro, bem como o do recebimento da indenização pelo segudo de vida, entre outros.

Em 01/01/2003 entrou em vigor o atual Código Civil, alterando várias disposições do direito sucessório. Na parte em que foram regrados os direitos hereditários, vieram dois artigos que, em análise conjunta, geraram - e ainda geram - polêmica, a saber, o artigo 1.790 e seus incisos I, II e III e o artigo 1.829 com seus incisos I a IV. Os textos são os seguintes:

"Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais."

"Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança."

Pois bem. O artigo 1.790, como se vê, restringe os direitos dos companheiros quando do falecimento do outro, pois estabelece, nos casos prevists nos incisos II e III, percentuais menores da herança do que aqueles que cabem ao viúvo ou à viúva, conforme o artigo 1.829.

Ora, se a Constituição Federal equipara a união entre companheiros ao casamento, a questão que fica é: a diferenciação feita pelo Código Civil não é discriminatória e, portanto, inconstitucional? A nosso ver sim e não estamos sozinhos nesse entendimento.

Com efeito, já vem sendo decidido pelo Judiciário que o artigo 1.790 é inconstitucional e que, portanto, não pode ser aplicado. Destacamos, a esse respeito, decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em acórdão da Lavra do Desembargador Caetano Lagrasta, AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 633.472-4/9-00, no qual são mencionados outros julgados e também doutrina sobre o tema.

Vale ainda dizer que o tema já é objeto de movimentação legislativa. Tramitam na Câmara dos Deputados os protetos de Lei PL 276/2007 e PL 508/2007, que objetivam alterar o Código Civil, eliminando as desigualdades, via de consequência, a discriminação.

A melhor solução ao caso, assim imaginamos, seria mesmo a revogação do artigo 1.790, ou, se mantido seu caput, a alteração ou revogação dos incisos.

O DIREITO DE ACRESCER NA DOAÇÃO AO CASAL

Nesta postagem falaremos um pouco sobre doação e  direitos hereditários. É de sabença geral que os bens do falecido são transmitidos aos seus herdeiros pela via do inventário. Nesse procedimento - que pode ser feito judicial ou extrajudicialmente - são relacionados todos os bens e as dívidas do de cujus, fazendo-se constar quais os percentuais que caberão a cada um dos herdeiros.

Há, entretanto, exceção interessante que inclusive é ignorada por boa parte dos operadores do direito. Diz o Código Civil, em seu artigo 551 que: "Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual. Parágrafo único. Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo". É o chamado direito de acrescer.

O entendimento da norma supra é que, se um casal recebe bem em doação, sem especificação de qual o percentual que a cada um cabe, falecendo um deles, o outro haverá para si integralmente referido bem.  Assim, no inventário, não será partilhado o bem doado, pois, aos outros herdeiros - normalmente os filhos - não caberá parcela desse bem. 

Em princípio não haveria problema se todos os filhos fossem comuns, pois, ao falecer o segundo cônjuge, todos herdariam aquele bem em iguais proporções. Mas, imagine-se o seguinte caso: o donatário tem um filho dentro do casamento e outro resultante de união anterior. Com sua morte, a totalidade da herança passa à sua esposa e, com a morte dessa, o filho anterior nada recebe, cabendo a totalidade do bem ao rebento comum.
Parece injusta em princípio a estipulação, mas não tanto se pensarmos em duas situaçoes: a) o doador, ao lavrar a escritura o fez em favor do casal e não de um ou outro indivíduo. A intenção, ness caso, seria o bem e a preservação da união. pouco importando  os herdeiros; b) no caso de falecimento do marido, a viúva não haverá de se preocupar com o conflito habitual com os filhos do primeiro matrimônio, não ficando ao desamparo, como vez por vezes outra acaba ocorrendo.
Aí está, então, importante estipulação legal que, por aparecer destacada da parte do Código que trata das sucessões, por vezes acaba esquecida, inclusive por aqueles que diariamente lidam com o direito de família.