PEC 28/2009: DIVÓRCIO MAIS RÁPIDO

Foi aprovada e já está valendo a proposta de emenda constitucional PEC 28/2009, que acaba com os prazos que até então tinham de ser aguardados para a dissolução do matrimônio.

A Emenda altera o parágrafo sexto do artigo 226 da Constituição Federal de 1988. O texto anterior é o seguinte:

"§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".

Já com o novo texto, o acima citado parágrafo passa a ter a seguinte redação:

"§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".

Discute-se se deverão, com a alteração, ser derrogados os seguintes dispositivos:

Lei 6.515/1977 (Lei do Divórcio):

Art. 4º: "Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem casados há mais de 2 (dois) anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado";

Art. 5º, § 1°:  "A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição";

Art. 25: "A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de um ano, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8°), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.";

Art. 40: "No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação";

Código Civil:

Art. 1.574: "Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção".;

Art. 1.580: "Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio";

Art. 1.528. § 2º: " O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos";

O Artigo 1.124-A do Código de Processo Civil, que trata da separação e do divórcio por escritura pública, não precisará, em nosso entender ser alterado, mas perderá o sentido sua primeira parte que diz que "A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos...". Isso porque, obviamente, não haverá mais nenhum requisito referente a prazo.

Como se vê, haverá profunda alteração no sistema e dúvidas já começam a surgir. Na atual configuração, a separação judicial é um estágio "intermediário" na dissolução do casamento. Na nova ordem, sequer é mencionada a separação e então se pergunta se a mesma desaparecerá. Mas, admitindo-se que a resposta a tal questão seja positiva, deixa-se no ar a questão da discussão judicial sobre a culpa pelo fim da união, tema que é tratado na açãod e separação judicial. É fato que essa discussão já perdeu importância com o novo Código Civil, mas ainda hoje é relevante, pois pode definir a perda do direito à pensão pelo cônjuge judicialmente declarado culpado, casos, por exemplo, do agressor ou do adúltero.

A doutrina e a jurisprudência terão de solucionar referidas questões, mas o certo é que daqui em diante, deixará de ser verdadeiro o ditado "casar é fácil, difícil é se separar".

SEPARAÇÃO JUDICIAL E PARTILHA DO FGTS

Fomos consultados por cliente casada pelo regime de comunhão parcial de bens que queria saber se o saldo de sua conta de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço entraria na partilha de bens quando fosse ajuizada a ação de separação judicial.

Narrou aquela pessoa que começou a trabalhar quando já estava casada e queria saber se seu marido teria direito à metade do saldo de sua conta de FGTS. A questão é pertinente e gera debates. Passemos, então, à resposta.

Diz o artigo 1.659 do Código Civil, inciso V, o seguinte: "Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: ... VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge"

Resta analisar se a conta de FGTS se enquadraria no inciso, isto é, se poderia ou não ser considerada como provento do trabalho pessoal.

Por primeiro, há de ser dito que a Constituição Federal estabelece, em seu artigo 7º, III, que o FGTS é direto do trabalhador. Confira-se: "Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:... III - fundo de garantia do tempo de serviço". E é sabido que o FGTS constitui-se de verba depositada compulsoriamente pelo empregador na conta vinculada do empregado a cada mês trabalhado, que reverterá ao empregado nas circunstâncias que a lei determina, como por exemplo a despedida pelo empregador e a aposentadoria.

Sem maior aprofundamento na esfera e nos conceitos do direito do trabalho, entendemos que o FGTS implica em parte da indenização que é recebida pelo empregado exclusivamente por conta de seu trabalho, ou seja, se amolda ao que estatui o inciso VI do artigo 1.659 do Código Civil, sendo, então, excluído da partilha em caso de separação dos cônjuges.

Entretanto, a nossa opinião não é suficiente para solucionar a questão do cliente. Necessário se faz apoiá-la em base que dê sustentabilidade, para o caso de haver discussão no âmbito judicial. Vamos, então, à jurisprudência (conjunto de decisões dos Tribunais que dão indicativo de caminho a ser adotado pelos juízes).

No Tribunal de Justiça de São Paulo encontramos maioria pela nossa posição, que é a da incomunicabilidade do FGTS entre os cônjuges. Nesse sentido as Apelações Cíveis n°s 994.09.334.550-7, 990.10.006.123-2 e 990.10.061206-9. A mesma posição é corrente em outras cortes do país.

Entretanto, já existe acórdão do Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 781.384 - RS) determinando que se realize a partilha do FGTS, com base no art. 265 do Código Civil de 1916, cujo texto é o mesmo do art. 1.669 do atual Código.

Entendemos que ainda deverá perdurar a posição de que o Fundo de Garantia é de natureza personalíssima, mas existe a possibilidade de, dado o precedente do STJ, sobrevir modificação no panorama. O tempo mostrará.